商标作为商品的标记，是商品经济发展的产物，大约在距今1500年之前就被我国的工商业者所采用。已出土的我国北周（公元556-580年）文物中即有以陶器工匠“郭彦”署名作为标记的土定（一种粗质的陶器）。而在宋朝至清代的八九百年间，我国工商业者至少在棉布、茶、酒、剪刀、铜镜、陶瓷和文房四宝等10多种商品上使用过商标。但我国古代工商业者使用的商标大多带有原始性质，并且，也没有被作为工业产权，由国家立法予以保护。1904年，由清朝政府颁布的我国近代第一部商标法——《商标注册试办章程》，并不是中国近代民族工商业自身发展的要求，而是由西方列强提出来的。
1902年，英国在中英《续议通商行船条约》第七款中规定：“英国本有保护华商贸易牌号，以防英国人民违犯迹近假冒之弊。中国现亦应允保护英商贸易牌号，以防中国人民违犯迹近假冒之弊。由南北洋大臣在各管辖境内设立牌号注册局所一处，派归海关管理其事，各商到局输纳，秉公规费，即将贸易牌号呈明注册。”次年，中美《通商行船续订条约》和中日《通商行船续约》也提出类似要求，并将保护外商的商标权扩大到专利权和图书版权。
根据中英商约第七款的规定，我国商标法的制订和注册一开始就落到了由外国人掌管的海关手里。1904年2月2日，海关总税务司赫德将一份共计13条的商标法草案送清朝外务部审核，旋又在听取英国公使萨道义和上海贸易参赞的意见后，改为14条，于3月4日送交外务部重新审核，名曰《商牌挂号章程》。这是我国有史以来的第一个商标法规的原始稿。但该商标法规的内容明显袒护洋商，突出强调如何保护洋商商标在华不受损害，对如何保护华商商标只是附带提及，根本不予重视，带有浓厚的殖民主义色彩。
对于由海关总税务司负责制订的这份带有浓厚殖民主义色彩的商标法规，1903年9月成立的商部进行了抵制。1904年2月9日和3月20日，商部两次致函外务部，要求将原先分管起草商标法规的各项工作改归本部办理，批评海关制订的《商牌挂号章程》袒护洋商，指出“惟注册商品，同为行销中国之货物，华洋商注册公费及保护之法，自应无分轩轾。”4月初，商部拟定商标注册章程22条，咨呈外务部征求赫德意见，后又经与英、美、日等公使磋商，参核各国商标法，拟定《商标注册试办章程》28条，《细目》23条，于8月4日上奏朝廷，旨准颁行，这就是中国近代史上第一部由清政府批准颁布的商标法。
这部由商部制订并颁布的商标法一定程度上纠正了海关所订《商牌挂号章程》对洋商的偏袒，部分挽回了中国主权。 首先，《商标注册试办章程》将商标注册改归商部管理，其第2条规定由商部设立注册局所专办注册事务，津沪两关只作为总局下设的两个挂号分局，以便挂号者就近呈请。同时，对控告侵害商标的办法也做了修改，不再由海关总税务司受理，改由控告人向注册处报明立案，规定如果双方当事人均系华人，或均系洋人，直接由该管衙门办理，如案件涉及华人和洋人，则由中国地方官与外国领事会同审判。其次，《试办章程》力图贯彻华洋商“无分轩轾”的原则，声明“无论华洋商欲专用商标者，须照此例注册”，规定所有商标的有效期限均以20年为限，在外国注册的商标也不例外。商标注册手续费也中外一律对待，并提高注册手续的收费标准，规定注册给发印照每件由海关规定的20两改为30两，合用转授注册每件由5两改为20两，期满呈请展限并注册由5两改为25两。在商标权的获得上，则主张采用注册在先原则，对外国商标以及已在中国使用但尚未注册商标的优先权做了限制，规定在外国已注册的商标须在本局开办后6个月内呈请注册者，方承认享有优先权；经中国地方官出示保护的外国商标，也须在6个月内来本局申请注册，否则，不再享受保护的权利。此外，《试办章程》还对商标做了明确定义，规定呈请注册的商标，不得与国家机关的印章、国旗、军旗、勋章等图样类似；如有此等情况，即使已注册的商标，也应被注销。
商部制订的《商标注册试办章程》颁布后，国内舆论主张立即施行，称赞该商标法“采择各国通例，参协中外之宜，毫无偏袒”。但以英国为首的西方列强却对章程的内容不满，进行抵制和破坏，以商部制订的商标法事先未与他们商量为由，胁迫清政府展缓6个月开办。同时，英国驻华公使萨道义乘机纠合德、法、意、奥四国公使，另行拟定一份商标法，于1905年4月22日照会外务部，要求清政府接受。
这份由五国公使合拟的商标法共26条，它对中国主权的践踏和对洋商的偏袒比海关所订14条有过之而无不及。如该商标法第20、21条规定，不但中国人控告洋商侵犯商标要由注册局照会该管外国领事官照约办理，而且对洋商违章的处罚也不根据中国的有关律例，“其罪名均系按照被告系属何国之人，即照何国律例惩罚”。其第15条又规定，商标局在商标审定过程中，如果牵涉到外国人，则要由该国领事官或领事官委派之员会同审理。这项规定实际上已超出治外法权的范围，将洋商商标的审定变为中外共同主持，是对中国行政主权的干涉。另外，该商标法还在商标的定义、商标权的获得以及规费等问题上极力袒护洋商，损害中国利益，规定中国传统商号不得再作为商标进行注册和保护，光绪二十九年正月初一日以前已在外国注册至今确在中国使用的商标，以及未在国外注册但能证明已于光绪二十九年正月初一日以前准予使用某种货物者，应享有优先权，其规费也享受优惠，应纳呈状公费惟批驳不准者才能征收，其商标如为一商注存数件，除一件纳费10两外，其余各件均完纳5两。同时，五国公使在合拟的商标法中还降低其他手续的收费标准，如注册给发印照由商部规定的30两降为10两，转换注册每件由25两降为5两，期满复行注册由25两改为10两，呈请注销每件从30两分别改为5两（由商标主自行申请）和10两（由他人申请）。
对于这份严重损害中国主权和利益的商标法，商部审阅后当即拒绝，并与五国公使进行交涉，指出商标章程系根据西方国家定例制订，商标审定自应照各国通例办理，不能将领事裁判权运用到有关商标的审定和裁判上，因商标而产生的各种事端应属商标局管辖范围，与中外条约规定的治外法权无关；各项规费也系参照各国通例，“有绌无盈”，应按原议。但英、法、德、意、奥五国公使对商部的上述辩驳根本不予理会。10月25日，他们照会外务部，蛮横指责商部在商标法问题上牵提与此事无关之治外法权，与以前所订的中外条约的内容相违背，表示对商部意见“碍难应允”。次年，商部又参考五国公使所拟修改意见稿，最后改订《商标法规》68条，《商标施行细则》27条，《商标审判章程》40条，《商标特别条例》12条和《外国商标章程》6条，送交外务部，征求各国意见，但各国公使以条目繁多，系商部重新拟议，拒绝商讨。
1907年由商部改名的农工商部将第二次修订的过于庞大的商标法规进行第三次修订，并进行压缩，制订《商标章程草案》72条，《附则》3条，征求各国意见。但英、法、德驻华公使对农工商部拟订的商标法规仍然不予认同，认为该章程草案与五国合拟的商标章程“迥不相侔”，坚持要求农工商部接受他们合拟的商标法，声称“本大臣既奉本国政府训示，惟有钦遵，仍持各国草稿大纲，希设法必以此为基础，勿再歧异”。由于英、法、德等列强的阻挠和破坏，直至1912年清朝覆灭，清政府制订的商标法一直未能得以实施。有关商标的注册，只是在海关挂号、部中备案而已。
作者简介
崔志海，1963年生，浙江临海人，中国社会科学院近代史研究所研究员。主要从事晚清史和中国近代思想人物研究，著有思想人物传记《梁启超》、《蔡元培》，发表《论清末铁路政策的演变》等学术论文数十篇。
