自从民族、阶级、国家、法律产生以来,多民族国家从来就力图通过民族立法来调整国内民族关系。我国两千余年“大一统”政治模式下的历代封建王朝,也从未间断过对民族地区的法律管理。但在清王朝以前,并没有出现完整的民族法成文法规,民族立法主要是通过皇帝发布诏、令、谕和在律典中制定相关内容完成的。到清代,统治者吸取总结了历代民族统治经验,进行了大规模的民族立法活动,并开开馆编纂法规之先河,先后订立了以《蒙古律例》、《西宁青海番夷成例》、《理藩院则例》和《回疆则例》为代表的众多民族法规,使几乎所有的主要民族或民族地区均有专门法可依,民族立法达到历史最高峰。“清朝民族法规数量之多,规范之细密,制度之完备,不仅为历代所未有,也是世界法制史上少见的民族法律文化遗产。”[ 1 ]其在当时顺应了民族、社会发展的潮流,满足了清朝民族统治的需要。和历代王朝政权的民族法制一样,清代民族法制也有传统民族法制的开拓性、怀柔性、羁縻性、专制性等特点[ 2 ] ,但在此之外,清代民族法制也有其独有的特点。本文即对这些特点试作一论述。

一、立法方面的特点

(一) 民族法规表现形式多样化

清代民族立法不仅法规化,而且在法规形式方面也多样化了,出现了历史上未曾出现过的多种法律表现形式,如章程、事宜、禁约等。总体来说,清代民族法规可作五种划分。

1. 例和则例。例和则例都是清代重要的法律形式。则例实际上只是例之一种,此外,例还有条例、事例、成例之分。一般来说,条例是辅助律的刑事法规,事例、成例是以时间为序、辅助会典、记录历年颁布的规定。[ 3 ] 则例是独立的单行的行政法规。清代民族法规中,则例较为突出,如《理藩院则例》、《回疆则例》都是清代民族法规中的代表之作。但是民族法规中的则例其成分也很复杂,除“行政法”方面的内容外,还涉及刑法、军事、司法、民事、宗教法等方面的内容,因而将之定性为单行民族法规似乎才不失之偏颇。

2. 章程。如《酌定西藏善后章程》、《布特哈打牲处章程》等。此处“章程”作为法律形式,其涵意远非今日章程概念所能容纳。如《酌定西藏善后章程》(制定于乾隆十六年即公元1751 年) 规定了西藏地方的职官制度外,也规定了西藏地方的差徭制度。

3. 令。如《苗民禁婚令》、《永除贵州古州等处苗赋令》等。这里的“令”与汉唐时期之“令”是不同的,它是由地方官员针对其管辖范围之内的事务所制定或拟定的,还必须经有关中央机关决议,由皇帝审批而后才生效的“法”。

4. 事宜。如《酌议藏中各事宜》、《青海善后事宜十三条》等。事宜是关于某项或某几项事务的专门性的制度规定,基本上属行政规范性质。

5. 禁约。禁约是一些禁止性和命令性条款的汇集,内容则不限于某一方面。如《禁约青海十二事》规定有:“一、内地差遣官员,不论品级大小,若捧谕旨,王公等俱行跪接;其余相见,俱行宾主礼。一、恪守分地,不许强占。一、差官商贾往过,不许抢掠。一、父殁不许聚继母及强娶兄弟之妇。”[ 4 ]

以上五种规范类型的划分,只是我们根据其名称、内容以及制定程序所作的大致划分。事实上,在清代,除了例、则例也是内地律正式通用的形式而有所区别外,章程、令、禁约、事宜等形式之间并无多大的区别,我们从史料中无从发现时人(尤其是“立法者”) 对这些法律形式所作的研究和区分。这些形式或则是单纯的行政规范,或则杂含其他规范内容,并无严格的限制,这与封建时代民刑不分、综合一体的立法传统是一致的。也表明了封建时代立法的随意性。在效力上不同形式的民族法规只在各自所适用的事项和地区范围内有效,相互之间并无上下之分。当然,民族规范不可能排斥大清律例在民族地区的某些事项或某种程度上的适用。

例和则例稍有不同。民族规范中的例和则例已经对内地律中的例和则例作了变通。如上面已经谈到的,则例在民族法规中已经是综合性的法律规范,而不仅是行政法规了,但它们的效力等级问题却不易确定。清代民族立法有个现象:凡已经制定了例和则例的地区,基本上不再制定其它形式规范,而没有制定例和则例的民族地区,则可能多种形式的规范并存兼用(青海例外,事宜、禁约、成例共存) 。是不是则例和例的效力高于其它几种形式呢? 笔者以为例和则例的效力等级与其他规范形式是一样的。理由在于:第一、所有形式的规范都是“中央立法”,即使地方官员拟制的规范也须“中央”同意方可;第二、例和则例大多都只适用于某一民族或民族地区,与其它形式相互间不冲突;第三、青海的例外情况恰巧说明在清代统治者的“立法意识”里没有这些形式之间的效力区分。之所以有例和则例后再无其它形式立法,只能说明例和则例更规范、更完备,因而无须其他形式补充。当然,同是“中央立法”,但比之“大清律例”、“清会典”、“六部则例”,民族法规自然是地方级的。学界大多数认为“《理藩院则例》是边疆蒙古地区的基本法”[ 5 ] ,实际上“基本法”也只能是借用,其含义同今天的基本法概念是大不相同的。

还需要说明的是,有学者认为《理藩院则例》是专门法规,不能称之为“法典”。[ 6 ] 笔者对此说不与苟同。1999 年版《辞海》“法典”条解释为:经过整理、编订的系统化了的法律文件。在全部清代民族法规中,除《蒙古律例》和(理藩院则例》外,其余的法规都是没有分门别类,只是分条逐项规定而已,即使是《回疆则例》、《番夷成例》,虽然内容上稍有集中并作了分卷,但并不系统,仍嫌粗疏。因而不宜称为法典。《蒙古律例》和(理藩院则例》则分别有12 门、63 门(后增至64 门) 的详细分类,内容编排上比较系统,而且基本定型。以“适应于部分少数民族”,“条文具体”等理由否定其“法典”性,似乎并不妥当。

(二) 立法原则因俗化

所谓“因俗化”,即“从俗从宜,各安其习”[ 7 ] ,充分尊重民族及民族地区的宗教信仰和风俗习惯,在内容上对各民族不同特色的区域性法律文化予以吸收、借鉴,或者适度认可少数民族传统习惯法的法律效力。清朝统治者在维护国家法制统一的大原则下,也认识到“拂人之性,使之更改,断乎不可”,因而因地制宜地进行了民族立法。

1. 尊重民族风俗习惯。中国各少数民族都有着各自的传统和风俗习惯,形成各具特色的“地方性知识”。这种“地方性知识”规范着日常生活中人们的行为,甚至还可能带有强制性,从而形成习惯法。清代民族立法过程中,已经意识到强行改变民族习惯,强制推行内地法律不利于统治,如乾隆曾针对回疆立法就说:“办理回疆事务,宜因其性情风俗而利导之,非尽可以内地之法治也”。[ 8 ]在南方苗疆,清政府曾一度强制推行大清律,但激起苗乱不断,最终还是改变了策略,规定“苗人与苗人相争讼之事,俱照苗例归结,不必绳之以官法,以滋扰累。”[9 ]所谓“苗例”,非指清朝国家政权的制定法,而是指苗、瑶、壮、彝等少数民族的习惯法。在对蒙古立法中,保留了大量蒙古族传统的罚服制、设誓制等。历史证明,这种尊重民俗习惯的立法措施,更有利于实现“法律”所要达到的目的或者价值目标,有利于民族法规的贯彻适用。

2. 尊重民族宗教信仰。少数民族一般都信奉宗教,民族问题和宗教问题往往联系在一起。清代蒙藏民族普遍信仰喇嘛教;南方部分民族不同程度地信奉佛教;回疆维吾尔等民族不仅信仰伊斯兰教,而且遵奉伊斯兰法。宗教和宗教法在民族地区的政治、经济、文化和社会生活各方面都有很大的潜在力量,甚至起支配作用。宗教生活或宗教法约束下的生活已成为民族生活习惯的主要内容。清政府深知利用或限制宗教对于民族统治的重要意义,因而“修其教不易其俗”,采取了不同的法律措施。对喇嘛教,确定势力最大的黄教为“国教”,加封一些宗教上层人物为国师,名誉上给予极高地位,以安抚蒙藏民族,同时对其上层加强控制。在回疆,清政府确立了伊斯兰教上层人物的宗教领袖地位,但剥夺其传统干预政治的权力,实行政教分离政策,规定阿訇“不得承受官职”、“不应补放伯克”,[ 10 ] 只允许他们念习经典,主持宗教仪式。同时,鉴于回疆伊斯兰法制影响的深远,清政府也确认或默认了伊斯兰法的适用;对维吾尔等民族的民间权威———阿訇们调处民间纠纷或轻微刑事案件的行为也予以认可,不加干预。

清朝民族立法在严格控制宗教上层,取缔危害清朝封建统治的宗教活动的前提下,允许各民族保持其宗教信仰、风俗习惯,进行正常的宗教活动,甚至一定程度上沿用宗教法内容处理狱案,应当说是比较开明的,这对稳定民族地区的社会秩序、民间秩序有着积极作用。

二、法律适用方面的特点

清代民族法制在法律适用方面的特点表现有两点:一是国家法与民族习惯法(包括宗教法) 的共存并用,形成法制的二元性;二是民族法制逐步内地化,内地法律的适用面不断拓宽。

(一) 法制的二元性

所谓法制的二元性,即法律秩序是在两类不同的社会秩序规则所确立或调整下形成的。清代民族法制的二元性,即指民族地区的法律秩序,往往是在国家法与民族习惯法(包括宗教法) 的共同调整下形成的。比如在回疆,除适用《回疆则例》所代表的国家法之外,伊斯兰法一定程度上得到沿用,共同维持着回疆的法律秩序。在苗疆,则有苗例(苗例虽不成体系, 但在最低程度上,它意味着一种法律秩序) 与清代国家法的并存。这种状态的造成,首先是国家法之外的另一种“法”存在。从广泛意义上讲,各民族在自身发展过程中,都形成有自己的法律制度和法文化样式。回疆伊斯兰法制的存在,是新疆统一前自10 世纪以来新疆地区连续三个伊斯兰汗国(喀喇汗王朝,东察合台王国和叶尔羌汗朝) 进行统治的遗留;苗例则是南方各少数民族在长期的历史发展过程中所形成的传统习惯法的延续。其次是统治者允许这种法的存”在。清政府为安抚被统治民族、稳定民族地区秩序,借以巩固统治根基,在民族立法的原则上已经适度确认了民族习惯法的存在和继续适用。

民族法制的二元性是就针对国家法存在其它“法”的适用而言的。这当然就会形成法律适用上的冲突。事实上,清代允许民族习惯法(包括宗教法) 所解决的问题主要是民事纠纷和轻微刑事案件等不影响清政府权威的民族法律事务,对于性质和情节严重的案件,须适用的法律就是大清律了。这种权宜方法通过国家司法管辖权的强制执行可以避免冲突,也有益于民族地区稳定,但从法理上讲,不利于国家法制的良性运作。值得注意的是,这种现象直到今天,也并没有完全解决。

(二) 民族法制内地化

随着清政府对民族地区统治的逐步巩固和中央集权的不断发展,对民族地区的司法管辖和法律渗透也不断加强。民族法制内地化色彩愈益浓厚。

1. 实体内容方面。首先民族法的制定和修改以内地律为标准,民族立法中的重要法律关系以内地律为依据。如光绪朝《理藩院则例》中“一半以上条文的处分项按内地律进行过修改”,[ 11 ]回疆、西藏谋反、谋叛罪及应斩绞各犯,不论僧俗、地位高低都规定以内地律处置“, 各路定拟罪名,均着照例定拟”,禁止按伊斯兰教法或当地习惯法处理死刑罪犯。其次,刑罚制度上与内地律趋于一致,流、徒、杖、笞以及赎刑、监禁、保辜等内地传统法律制度逐渐在民族法中出现,尤其在蒙古法律中,表现尤为明显。同时,根据民族地区的实际情况,将“充军”、“流”、“徒”等刑罚按其等级折合成相应的枷号刑和鞭刑,从而形成民族地区普遍适用的“换刑制”[ 12 ] 。第三,封建伦理法律制度进入民族法规中。蒙古律中有许多关于丧服制度和留养承祀制度的规定。乾隆二十五年贵州(苗疆) 大定府平远州苗民阿介打伤致死阿臭一案,贵州巡抚依律拟绞监候,具题。刑部复核时驳回了此案,认为阿介与阿臭是小功堂叔侄关系,尊长(叔阿介) 犯卑幼(侄阿臭) ,依《律例》罪应减等,阿介应改为杖一百流三千里,黔抚“尊驳改正”。[ 13 ]此案所涉正是“服制”在苗疆的适用。

2. 程序内容方面。主要表现为司法管辖与内地的统一以及死刑复核权、司法终审权统归中央。”清代理藩院是主管内外蒙古、青海、回疆等地区事务的中央部门,也是这些地区的上诉审级,但必须会同刑部等三法司审核,死罪监候还要入于秋审,这样,蒙、疆地区的终审权,特别是死刑的终审权就统一到中央了(须要明确是死刑终审权不是一开始就统归中央的,而是逐步收归中央的) 。在苗疆,改土归流后,刑案依《律例》程序,由州县而上,逐级审转复核,直到刑部三法司和皇帝。西藏地区终审权不很明确,但< 理藩院则例》卷61《西藏通制》中也作了规定:“如有应议罪名,总须禀明驻藏大臣核拟办理。”

民族法制内地化的发展,促进了国家法制的统一,也促进了少数民族地区法律文化的演进,因而应予肯定这一趋势的进步性。清代民族法制是国家统一法制的一部分,虽然在本质上,它是为满族封建贵族的民族统治服务的,但在客观上,不仅为当时少数民族地区社会制度的发展起了促进作用,[ 15 ]而且推动了各民族法律文化的融合与发展。相对今天而言,它为治理统一多民族国家提供了丰富的历史经验,积累了非常有益的民族法制经验。因而,我们今天研究清代民族法则,依然有着现实意义。

参考文献:

[1 ]张晋藩. 清代民族立法的卓越成就. 清律研究[ C]北京:法律出版社. 1992.

[2 ]吴宗金、敖俊德. 中国民族立法理论与实践[M] . 北京:中国民主法制出版社. 1998. 7.

[3 ]苏亦工. 明清律典与条例[M] . 北京:中国政法大学出版社,2000 ,46.

[ 4 ]清世宗实录. 卷20.

[ 5 ]郑秦. 清朝统治边疆少数民族区域的法律措施[J ] . 民族研究. 1988. 2.

[6 ]刘广安. 清代民族立法研究[M] . 北京:中国政法大学出版社,1993. 13.

[ 7 ]乾隆会典则例. 卷80. 理藩院理刑清吏司.

[ 8 ]清高宗实录. 卷648.

[ 9 ]乾隆朝. 大清律例(37) 条例.

[ 10 ]清仁宗实录卷24.

[11 ]徐晓光. 蒙古立法在清代法律体系中的地位[J ] . 比较法研究. 1990. 3.

[12 ]苏钦. 清朝对边疆各民族实行的“换刑制”[J ] . 法学杂志.1993. 6.

[ 13 ]档案. 黄册. 文4402 号.

[ 14 ]郑秦,同[ 5 ] .

[ 15 ]刘广安,同[ 6 ] ,147.

（资料来源：中国人民大学清史研究所网站）