20世纪初，清政府开启了一场新政改革运动，改变"积习相沿视工商为末务"的传统，转以"通商惠工为古今经国之要政"，大力振兴商务。a在此背景下，清廷开始进行商业法律建设，以期为商业发展提供良好的制度环境。1906年4月，商部会同法律大臣上奏《破产律》，作为《大清商律》之续编。作为中国第一部成文破产法，1906年《破产律》如何出台？何以引起异议？最终命运如何？国内学界已有部分研究成果涉及上述问题。具体看，既有学者往往把《破产律》视为近代破产法变革的起点，侧重考察对域外破产法的移植与继受。b也有学者以《破产律》为对象，考察近代"破产"概念形成或社会法律环境。c此外，海外学者对《破产律》也有

a光绪二十九年三月二十五日上谕，中国第一历史档案馆编：《光绪朝上谕档》第29册，广西师范大学出版社，1996年，第71-72页。

b姚秀兰：《近代中国破产立法探析》，《现代法学》2003年第5期；陈夏红：《近代中国的破产法制及其命运》，《政法论坛》2010年第2期；蔡晓荣：《从负债应偿到破产免责：破产债务清偿责任衍进的中国法律史叙事》，《法学家》2013年第6期；段宝玫：《近代中国破产法制流变研究》，复旦大学出版社，2015年等。

c史洪智：《古今转换与中外对接：近代"破产"概念的形成》，《近代史学刊》2012年第9辑；王雪梅：《从商人对〈破产律〉的批评看清末的社会法律环境》，《四川大学学报》2006年第2期。

所关注。早年托马斯·米特拉诺对《破产律》立法背景、过程及条文进行分析；a近年来戴史翠利用巴县司法档案的相关破产案例，指出商业实践中《破产律》部分条款已经得到实现。b上述研究成果以《破产律》为中心，对清末破产法制建设进行了基本勾勒，但纵览既有成果依旧有可拓展空间。一方面，从长时段视野看，清末《破产律》作为近代中国破产法制变革的关键节点，其对清代前中期相关商业律例是否承袭？其对民国破产法制建设有何"遗产"？另一方面，从整体史视角出发，如何从清末宏观法制变革及商业结构转变背景下，探究《破产律》出台、争议过程中的各方纠葛，也值得进一步思考。故此，本文以《破产律》为中心，利用更为丰富的史料，从长时段、整体史脉络下对清末破产法制建设进行再考察。重点关注破产法制变革的前后延续性及与整体社会变革的关联性，以期能重新审视破产法制的转变历程，进而对解释近代中国商业法制演进路径有所裨益。

一、 承续与调整：《破产律》立法渊源的另一个侧面

论及清末《破产律》，前述既有成果多沿着"移植--继受"路径，以域外破产知识与制度传入和接受作为研究起点。不可否认，域外因素为清末破产法制变革提供了重要知识和制度基础，但这种转型并非简单全盘西化，而是中西交汇背景下的复杂变动。正如前辈学者所言"中国固有的知识与制度，是国人认识和接受外来知识与制度并且加以内化的凭借"；"不了解中国的固有文化，就很难确切把握转型中的种种情形以及转型后的种种面相"。c《破产律》与清前中期固有律例有着怎样联系呢？其实当时商部会同法律大臣上奏"续拟破产律折"中，已经给出较为明确的线索，部分奏稿内容如下：

窃维商律之有公司一门，所以使已成之。商业咸得有所维护，乃或因经营未善，或因市价不齐，即不能不有破产之事。而狡黠者往往因缘为奸，以致弊端百出，贻害无穷。故刑部于光绪二十五年十月间，议覆前两江督臣刘坤一奏"奸商倒骗请照京城钱铺定例分别办理折"，内申明治罪专条，自枷杖、军流以至永远监禁。盖谓近来商情变幻，倒骗之局，愈出愈奇，必如此严惩，庶奸商知所畏服。然诈伪倒骗者之出于有心，与亏蚀倒闭者之出于无奈，虽皆谓之破产，而情形究有不同。诈伪倒骗洵属可恨，亏蚀倒闭不无可原。若仅以惩罚示儆之条预防流弊，而无维持调护之意体察下情，似于保商之道，犹未尽也！兹经臣等督饬司员，调查东西各国破产律，及各埠商会条陈商人习惯，参酌考订成商律之破产一门。由举董清理，以讫还债销案。尤注重于倒骗情弊，为之分别详议监禁、罚金等项罪名。脱稿后，咨送法律大臣臣家本、臣廷芳会同商定，都凡九节六十九条，缮具清册，恭呈御览。d

从上述内容看，由于"经营未善"或"市价不齐"的原因，破产是商业活动中不可避免的现象。面对日益频繁、严重的破产问题，早在光绪二十五年（1899）十月间，刑部就议准两江总督刘坤一奏定"京城钱铺定例"作为"治罪专条"，严惩破产者。但对于刑部"治罪专条"，载振、沈家本等立法者认为该条例有所偏颇。具体看，即商人破产可分为有心"诈伪倒骗者"和无奈"亏蚀倒闭者"两类，前者"洵属可恨"，但后者却"不无可原"。仅以"京城钱铺定例"

aThomasMitrano,"TheChinesebankruptcylawof1906~1907:Alegislativecasehistory",MonumentaSerica:JournalofOrientalStudies,Vol.30,1972,pp.259-337.此文汉译本，参见陈夏红主编：《中国破产法的现代化：从〈大清破产律〉到〈企业破产法〉（1906-2006）》，中国大百科全书出版社，2018年，第301-336页。

bMauraDykstra,"BeyondtheShadowoftheLaw:FirmInsolvency,StateBuilding,andtheNewPolicyBankruptcyReforminLate QingChongqing",FrontiersofHistoryinChina,Vol.8,No.3(Sep.2013),pp.406-433.

c桑兵：《晚清民国的知识与制度体系转型》，《中山大学学报（社会科学版）》2004年第6期。

d载振：《奏为遵旨议订商律续拟破产一门缮册呈览事》，光绪三十二年四月初二日，《军机处录副奏折》，档案号：03-7228-004。本文所引档案，未注明出版者，均为中国第一历史档案馆藏。

作为"惩罚示儆之条"，而对"无奈亏蚀倒闭者"缺乏"维持调护之意"，不符合"保商之道"。从此折陈述可见，立法者编订《破产律》很大程度是对过往律例偏颇的调整。因此，要探究《破产律》立法缘起，有必要对清代以降商业活动中的钱债案及相关律例变革进行梳理。破产是一种特殊的债务案件，其特点是债务人全部资产无法偿还到期债务，债务人处于"负债不偿，资不抵债"状态。理论上讲，任何信用交易行为均存在风险，破产问题难以避免。古语云："欠债还钱，天经地义"；但"天有不测风云，人有旦夕祸福"，由于种种原因"负债不偿"现象各个历史时段屡见不鲜。其中既有逃债避债狡诈之徒，也有确实无能力偿还者。此类案件如何处理，唐以降历代王朝成文法典中都进行了规范。唐宋时期律令中称为"负债违契不偿"，明清时期律例中名为"负欠私债，违约不还"。纵览历代相关法令条文，大致内容可分为两部分：其一，对无法清偿的债务人予以惩处。依照负债额度及违约时间划分量刑等级，但量刑"罪止杖"。如唐宋时期最高量刑为"杖一百"，明清降为"杖六十"。其二，对债权人放债、索债的限制性条款，包括限制放债利率，强夺产业妻子，强夺良人为奴婢等行为。从历时性看，越到晚近时期，法令对债务人惩戒逐次降低，而对债权人放债、索者限制愈加严苛。a总体看，直至清初，地方官府对"负债不偿"量刑较轻，多视为"钱债细故"，甚至司法审判中存在对破产者的"体恤"。b

古代"负债不偿"量刑较轻，往往视为细故，而前文《破产律》立法者陈述的"治罪专条"，即"自枷杖以至军流之永远监禁"的重罪，又是缘起何处呢？要回答此问题，需要考察乾隆以降商业活动中债务案件的新变化。这种变化，首先在牙行业出现，即所谓"牙行侵欠控追之案"。该类案件实际是牙行经营模式变革所引起。牙行原是客商与本地铺户之间中介，即所谓"一丝一粟必有牙人，一出一入必由行户"c，但至明末清初，江南部分牙行转变为买卖经销商或商品批发商。d乾隆时期湖北巡抚晏斯盛就指出客商与本地铺户交易"两不相见，惟凭牙行说合，各为交割"，进而导致"每遇客货入行，或称一时难售，诱令赊放。其客商希图后获微利，货一脱手，经年累岁不能清结，究之全折竟成乌有者甚多，皆奸行狡牙局骗之为"。e此类牙行亏欠客商案件至清初局部商贸口岸已经较为普遍，尤其是在长江中下游地区，时人称为"天不容，地不载，世间极恶大罪"。f乾隆二十三年（1758）十月，云南布政使傅靖建议对牙行亏欠客商百两以上者，应依据诓银数目多寡，治"枷号""徒""充军"等重罪。g该折上奏后，乾隆帝降旨刑部讨论。刑部认为"牙行侵欠控追之案"，应该分两种情况区别对待，即"侵吞入己者"和"并无中饱者"。前者属于"设计诓骗"，量刑"照诓骗本律，计赃治罪。一百二十两以上，问拟满流，追赃给主"；后者系"分散客店，牙行并无中饱者"，亏欠一千两以下者"依负欠私债律治罪"，一千两以上者"负欠私债律上加三等，杖九十"。h乾隆二十六年《大清律例》增修时，上述律例编入"把持行市例"条目。

a相关条文具体量刑标准的变化，参见张世慧：《中国近代破产制度的孕育与建立（1750-1935）》，华中师范大学中国近代史研究所博士论文，2016年，第27、31页。

b宋代李五三兄弟案例中，地方官胡石壁认为"在法：债负违契不偿，官为追理，罪止杖一百，并不留禁。今观其形容憔悴如此，不惟不当留禁，杖责亦岂可复施？合免监理"。参见中国社会科学院历史研究所、宋辽金元史研究室点校：《名

公书判清明集》卷9，中华书局，1987年，第338-339页。

c嵇曾筠等编纂，孙平等校：《清雍正朝浙江通志》第5册，中华书局，2001年，第2043页。

d参见山本進：《清代の雑税と牙行》，《名古屋大学東洋史研究報告》28号，2004年，第1-32页。

e晏斯盛：《奏请定清厘牙行之处分事》，乾隆九年十月初六日，《军机处录副奏折》，档案号：03-0628-028。

f该类案件具体状况，可参见邱澎生：《十八世纪商业法律中的债负与过失论述》，《当法律遇上经济：明清中国的商业法律》，浙江大学出版社，2017年，第274-280页。

g傅靖：《奏为奸牙侵吞客本分别银数治罪敬陈管见事》，乾隆二十三年十月初十日，《军机处朱批奏折》，档案号：04-01-01-0225-041。

h吴坛著、马建石等校：《大清律例通考校注》，中国政法大学出版社，1992年，第534页。

道光初期，新出现的"京城钱铺关闭案"，使商业活动中债务案件的量刑进一步提高。道光二年（1822），京城十余家钱铺相继关闭。北城御史萨斌指出钱铺关闭"受害者千百家"，"贻害无穷"；"若仍作钱债细故，刁风日炽，莫能禁止"，奏请"嗣后凡有钱铺关闭诓骗者，照例监追逃跑者，照盗贼例拿办"。a该折上奏后，道光帝令刑部核议具体章程。刑部商议后，认为应把钱铺关闭者分为"起意诓骗"和"不善生理"两类，并建议两类案件"情节既轻重不同，自应按其实在情形分别惩治"。此处理方式与前述"牙行侵欠控追之案"出发点大致相同。刑部制定的"钱铺诓骗章程"规定，对"起意诓骗"者，"照诓骗财物律，于准窃盗律满流罪上加一等，杖一百，发附近充军"；而"生理不善"者，以一千两为节点，负债不足千两者"照负欠私债律治罪"，负债超过千两者"于负欠私债律上加三等，杖九十"。刑部依照"实在情形"区别量刑的用意虽好，但在实际执行中出现诸多困难。道光五年三月，步军统领衙门奏称"奸商巧诈百出，均以买卖折本为辞，谁肯应认起意诓骗？空设科条而无实济"。最终，刑部重新拟定"京城钱铺关闭例"，并增订于《大清律例》"诈欺官私取财"条。"京城钱铺关闭例"量刑不再区分是否"起意诓骗"，统以"侵吞赔折"银两数目为主要量刑标准，最高至"永远监禁"。b该例对破产案不加区分的严苛量刑，对"生理不善"的诚实破产者缺乏体恤和保护。对此，清末律学家薛允升评论称，"京城关闭钱铺之例，始于道光二年，重在五家联名互保，其罪名则以是否有心诓骗，分别定拟，最为允当。后来罪名屡次加重，而五家互保之法，并未认真办理，一经送部，虽有保者，亦化为无保矣"。c

咸同之后，随着条约体制逐步建立，国内外商贸、信贷日趋繁荣，商业风险大大增加。d商业活动中"负债不偿"案件日趋增多，并从个别行业向诸多行业扩展，甚至在1883年引发严重的"倒账风潮"。e面对日趋严重债务案件，此前地方官府出台了一系列惩治条例。1874年，江苏藩、臬二司晓谕所属各州厅县，严禁倒账，并"申明定例所载京城钱铺藏匿现银闭门逃走者，照诓骗财物，计赃科罪"。f此后，据《申报》报道，诸多地方官府均出台了类似告示。g这使本来适用与京城的地方法规"京城钱铺关闭例"，逐渐扩展开来。h甲午战后，随着朝野大力倡导"振兴商务"，商业活动中的"负债不偿"案件，逐渐受到清朝中央政府重视。光绪二十四年八月上谕，称各省地方官务须体察商情，"凡有倒闭亏空之案，应即讯明，查追断还，并严禁胥吏勒索等弊，以儆奸蠹而安善良"。i在此背景下，光绪二十五年八月，两江总督刘坤一奏请"嗣后商民设立公司、钱铺，即援照京城钱铺定例"；"其有虚设前项行铺，侵蚀商民各款，情节相似者，亦即照此办理"。j该奏请经刑部议复后，"京城钱铺关闭例"通行全国。

新政开启后，清政府日趋重视商务，谕令各省地方官"一律认真恤商持平，力除留难延阁

a以上均见萨斌：《奏为京师五城钱铺奸商设局诓骗请旨交部严办事》，道光二年十一月初四日，《军机处朱批奏折》，档案号：04-01-0638-012。

b裕禄主修、郭成伟等校：《大清律例根原》，上海辞书出版社，2012年，第1109页。

c薛允升著、胡星桥等校：《读例存疑点注》，中国人民公安大学出版社，1994年，第511页。

d参见郝延平：《中国近代沿海商业的不稳定性》，《食货月刊》第7卷第8、9期合订本，1977年，第369-379页。

e《综论沪市情形》，《申报》，1884年1月23日，第1版。

f《藩臬两宪会禁倒账》，《申报》，1874年3月18日，第1版。

g包括汉阳、浙江、宁波、福建，南昌等地方官府，参见《禁止店铺倒骗银钱告示》，《申报》，1877年6月29日，第2版；《申禁钱铺吞银倒闭告示》，《申报》，1879年1月11日，第3版；《严禁倒闭示》；《申报》，1884年6月30日，第3版；《整顿钱业》，《申报》，1886年8月3日，第2版；《晓谕钱铺》，《申报》，1889年2月25日，第2版等。

h值得注意的是，地方官对"京城钱铺关闭例"援引往往是有选择性，多是涉及区域大规模破产风潮或涉官、洋的破产案件。参见张世慧：《政务活动下的债案审断：19世纪中后期地方官府与倒账案》，《中国经济史研究》2019年第6期。

i《清德宗实录》卷420，光绪二十四年五月戊寅。

j刘坤一：《奏为江苏奸商虚设公司行铺存款拟照京城钱铺定例分别办理事》，光绪二十五年八月二十日，《军机处朱批奏折》，档案号：04-01-08-0008-006。

各项积弊，以顺商情而维财政"。a清廷中央谕令颁布后，地方督抚也开始转变商业活动中"负债不偿"案件的审理态度。1903年6月，直隶总督袁世凯称"嗣后凡有亏折倒闭迹近卷骗者，应由商务公所指名交地方官勒限严追，并查明财产若干；如逾限不完，即查封备抵，无论官款、洋款、商款均须一律认真追缴，按数摊还其本人"。b1905年7月，两广总督岑春煊也指出，"目前照常生理各银店尚须加以保护，弗令因拖欠再有倒盆，业已闭歇各家，查可以抵偿成数者，亦即谕饬各该股东刻日出面，设法清理，勿任延欠"。c同时，新政开启后诸多地方官府还出台规范"负债不偿"案件的具体规章，集中体现在商务局、农工商局创设章程或振兴商务章程中。

1899年，张之洞奏请开办汉口商务局，其开办章程称，"近日各省倒账之案层见叠出，汉口、沙市已属不少。商局既设，未倒之先，官为访察防护；既倒之后，官为严追惩办。凡曾经倒塌之商，照西例饬令报穷，列诸商报，使远近咸知，以后永远不准更名充商贸易"。d1901年，山东商务局试办暂行章程也规定，"凡纠股设公司经营商业，或因商业存人资本及借本者，如有暗蚀资财，私挪股本，托名亏折、倒闭、卷逃等情，一经被累人控告，传案审实，应即遵照户、刑二部奏定章程，勒限追欠，逾限发交地方官分别定罪，仍追欠款"。e除上述省份外，据笔者所见此时期安徽、福建、江西、广东、浙江等地方官府颁布的商务章程中也有类似规定。f从这些章程内容看，地方官主要侧重点在"严追惩办"，但对破产者"是否有心"往往不加区分，此点与"京城钱铺关闭例"一脉相承。由上可见，早在清廷中央立法之前，地方官府已经颁布条例规范商业活动中破产问题。

综上可见，18世纪以来，随着商品经济的繁荣，牙行、钱铺等局部行业的破产案件集中爆发，直至19世纪中后期已经成为较为普遍的经济现象。对"负债不偿"的破产者，清政府开始创设专门条例。起初，立法者区分"起意诓骗"和"生理不善"两类不同破产者，但鉴于司法实践中困难，条例改为以"侵吞赔折"银两数目为主要量刑标准。19世纪中后期，"京城钱铺关闭例"开始被长江中下游诸多商贸口岸地方官府援引，并最终上升为全国性的通例。直至《破产律》颁布前，在清廷重商主义影响下，部分地方官府已经开始转变对破产案审理态度，地方商务机构也出台了具体章程，规范破产案件的审理。由此可见，1906年《破产律》出台有着浓厚的本土渊源，存在一个"连续性"的过程。既是解决商业活动中破产问题的制度需求，也是对过往相关债务律例的承续与调整。

二、 "保商"悖论：《破产律》的出台与争议

甲午战后，振兴工商成为朝野的共识，有识之士意识到商业债务审断应制定专律。汪康年论及"商人之困"时称，"无专治倒账之章程，致被倒者无可控诉"。g康有为指出，"商官、商律不设，故无以定价值之低昂，治倒账之控诉，治伙友之倒亏，治奸猾之诓骗"。h1903年商部成

a《清德宗实录》卷521，光绪二十九年九月辛己。

b《天津府请直督袁宫保严禁钱商逋欠累民以维市面禀并批》，《大公报》，1903年6月4日，第2版。

c《岑督整顿银店之政策》，《申报》，1905年7月11日，第3版。

d张之洞：《奏设汉口商务局酌拟开办章程折》，《湖北商务报》第1期，光绪二十五年三月二十一日。

e《创设商务局拟定试办章程折（附章程）》（光绪二十七年九月二十四），骆宝善、刘路生主编：《袁世凯全集》第9卷，河南大学出版社，2013年，第624页。

f参见《颁行商律》，《申报》，1901年12月24日，第2版；《闽中商务章程》，《申报》，1902年2月17日，第1版；《再录江西农工商局简明章程》，《申报》，1903年3月28日，第2版；《示保商人》，《申报》，1904年4月25日，第2版；《续录浙江农工商矿总局核定章程九条》，《申报》，1905年1月30日，第3版等。

g汪康年：《商战论》，《时务报》第14期，1896年12月15日，第2页。

h康有为：《条陈商务折》，《康有为政论集》（上册），中华书局，1981年，第326页。

立之后，江南道监察御史徐堉条陈奏折指出，"先务之亟，莫亟于债律，天下之最害商者，莫如债律之不讲求也"，建议"仿照西律于查产监追之外，将其人所有产业均行归官，一经产绝，即终身废弃"。a1904年初，商部刊发《大清商律》，该律颁布后《南洋官报》评论称，"中国之商，一切病根皆在'倒骗'二字"，建议"用西国罚作苦工之例，以其倒骗之数，计年作工数；极钜，则作苦工终身"。b从上述言论看，时人并不区分"是否有心"，而是将债务案件均视为奸商欺诈行为，认为是"最害商者"，期望官府制订债律，以杜绝"倒骗""诓骗"，保护债权。

（一）《破产律》的编订与内容

在时人不断建言下，加之商界债务案件频繁发生，1905年夏，商部开始着手准备编订"债律"。c8月初，商部致函地方商务机构，指出，"近年来奸商倒骗之案愈出愈奇，则债律一门尤关紧要，惟商家习惯之法随地不同，必须详考各省商情，参酌折衷，以期通行无碍"，要求各省商务议员"统限文到两月内，先将关涉钱债一门拟具说帖，呈备採择"。d同时，商部也向上海总商会征求意见，请其将"关涉钱债一门，拟具说帖，呈备採择"。e此外，安徽巡抚也对商部债律编订提出了若干建议。f由此可见，商部筹议编订债律之初，曾与地方机构存在互动。

1905年11月底，坊间传闻商部已开始"采纳中外律例"编订"债律"。g在此过程中，新筹设的商学研究组织--上海商学会对律例编订建议良多，报道称"沪上商学公会曾有条陈，蒙采用，迟日当可颁布"。h后续又有《申报》《大公报》等报道，上海商学会筹组者周廷弼贡献最大。据称，周廷弼呈"拟债律条陈一百二条"，商部"详加批阅"后，认为该草案"条理分明，组织细密，洞中綮要，切实可行。查法国商律内打账一门，亦分情出无奈、事属有心两大纲；日本破产律之宣告破产、保管财团、办济债务、申请复权。各条均与条陈内所论相合，足见于中外律学、商学研究有素，深堪嘉予！业交商律馆採择编订。"i1906年3月底，商部订定《破产律》消息陆续传出。据报道，商部编订了《破产律》32条，并咨请修律大臣伍廷芳、沈家本共同核定、改易13条。j4月中下旬，又传出《破产律》又增添两条，"即行缮折入奏"。k4月25日，商部会同法律大臣联合上奏《破产律》并获得"奏准"。综上可见，1906年《破产律》由商部主稿，会同法律大臣共同议定。从着手修律到颁布历时半年有余，修订过程中，商部借鉴域外法律又做过相关地方调查，以期符合商业实情。

《破产律》获准后，条文内容并未立刻公布，直至5月底6月初才在《商务官报》《申报》《大公报》等报刊陆续刊登。l纵览《破产律》内容，共9节69条。分为四个部分，第一，破产清理程序，即第1至5节及第8节。此部分是《破产律》的主要内容，依次为"呈报破产""选举董事""债主会议""清算账目""处分财产""呈请结案"，上述环节组成破产案从开始到终结

a徐堉：《奏为条陈商部事宜》，光绪三十年十二月初七日，《军机处录副奏折》档案号：03-7131-026。

b《恭读大清商律书后（录南洋官报）》，《四川官报》第15期，1904年8月，第4-5页。

c最初，商部命名为"债律"，直至颁布前才改称"破产律"。

d《商部通饬各省商务议员条陈债律札》，《南洋官报》第16册，1905年8月10日，第11-12页。

e《商部剳上海商会文（为拟订债律事）》，《新闻报》，1905年7月20日，第9版。

f《皖抚咨覆商部酌订债律》，《大陆》（上海）第3卷第21期，1905年11月，"纪事"，第5页。

g《拟定债律》，《大公报》，1905年11月20日，第3-4版；《商部拟定债律》，《申报》，1905年11月29日，第9版。

h《商部拟定债律》，《申报》，1905年11月29日，第9版。

i《商部批奖条陈债律》，《申报》，1906年1月1日，第4版。

j《修订大臣改易破产律十三条》，《申报》，1906年3月30日，第3版。

k《破产律将次入奏》，《时报》，1906年4月13日，第3版；《修订商律增损情形》，《申报》，1906年4月25日，第3版。

l关于《破产律》全文内容，参见《商部奏定破产律》，《商务官报》第4册，1906年5月27日；《奏定破产律（续完）》，《商务官报》第5册，1906年6月6日；《商部奏定破产律全文》，《申报》，1906年5月30日，第3版；《钦定大清商律：破产律》，《大公报》，1906年6月3日，第5-6版；《钦定大清商律：破产律（续前稿）》，《大公报》，1906年6月5日，第5-6版等。下文关于《破产律》具体条文引用，不再赘述引文来源。

的完整清理程序。同时，具体章节中还明确规定了"商会""董事""债主会议"等相关破产清理参与人的职责或权力。第二，破产欺诈问题，即第6节"有心倒骗"，内容包括破产欺诈行为的认定，破产欺诈的惩戒方式，担保人的责任等。第三，破产清偿展期，即第7节"清偿展期"，主要包括缓期偿还债务条件、方式及期限。第四，《破产律》实施。即第69条规定"自奏准之日起三个月后为施行之期"。也就是说，农历六月初二日a（1906年7月22日）是《破产律》正式实施日期。审视上述纲目可见，第二、三部分以往律例及固有商业习惯中有类似规定，《破产律》相关条文使其更加精细化、规范化。真正具有革命性意义的内容是第一部分，此部分建立的法定破产清理程序，体现了现代破产法具有的程序法特性。b从上述章节目录编次看，《破产律》与当时日本破产法纲目较为类似。c

此外，为保障破产债权人之间公平清偿，《破产律》还引进域外破产法理中"撤销权"和"平等清偿原则"。关于"撤销权"，d第32条规定"抵押主宜报由董事查明抵押之物，实在倒闭两月以前，并无寄顿等弊，方准抵押主，将物实行管理及拆动变卖。"也就是说，破产前两个月以内的抵押行为无效，以防止在破产前破产者通过临时设立抵押，造成破产财产"偏颇清偿"特定债权人的行为。关于"平等清偿原则"，第40条规定"帑项公款经手商家倒闭，除归偿成数仍同各债主一律办理外，地方官应查明情节，如果事属有心，应照倒骗律严加治罪"。此点有助于改变以往破产案件审理中"公款"优先获得债务清偿的特权e，实现官民债权平等。

除建立法定清理程序和保障公平清偿权外，如前文所述，《破产律》是立法者对以往律例偏颇的调整，体现了一种"保商之道"。研读具体法律条文可见，主要体现在以下几点：首先，引进"个人财产"理念。传统中国社会往往"同居共财"，不区分个人财产和家庭财产，破产案发生后往往以全部家产抵偿。而《破产律》引入"个人财产"理念，不再祸及全部家产，第45条规定"破产之商不得涉及其兄弟、伯叔侄暨妻，并代人经理之财物"；第46条指出"一家财产，业经分析，如在一年以前曾有在商会呈报存案者，破产时准由董事查明告知各债主，可免其牵入破产案内议偿"。其次，极大降低破产欺诈者的惩戒力度。如前文所述"京城钱铺关闭例"的量刑最高可至"永远监禁"，而《破产律》对"有心倒骗"者的量刑大大降低。第52条规定"酌量情节，处监禁二十日以上，三年以下；或罚金五十元以上，一千元以下；或监禁与罚金并科"。同时，第5条规定破产案件审断期间，破产者可在"外厅候传"或"留住商会"，从而"免于管押"。再次，实行普通破产者有条件免责制度。如前文所述破产者一旦不能清偿债务，依照亏欠银两数目承担刑事责任，而《破产律》规定破产者偿还一半债务，即可免除剩余债务。第66条规定"倒闭之商，如查明情节，实有可原，且变产之数足敷各债至少十分之五，可准其免还余债，由商会移请地方官销案"。最后，保障破产者基本生活。第4条规定破产后查封财产时，应给破产者留置生活必需的衣服和家具。第48条规定破产者"实系净绝无余，并无寄顿藏匿情弊"，破产者可以"准于未摊分以前在财债项下，酌提该商赡家之费，约敷两年用度，以示体恤"。

此外，《破产律》另一个独有特点是地方官并不直接参与破产清理或管理，而是把商会置于破产清理的主导地位。破产清理过程中若干事项均需经过商会处理或转呈，地方官府多是隐于幕后。据笔者统计，《破产律》中涉及商会的条文多达有24条，共计35处，赋予商会破产事务公告、"董事"选任及监督、财产清查处分等权力，商会参与破产清理，改变了以往破产清理中地方官府的

a该年闰四月，因此为六月初二。

b关于破产法的程序法特性，参见许德风：《破产法论--解释与功能比较的视角》，北京大学出版社，2015年，第12页。

c当时日本破产法共九章，分别为：宣告破产、破产效力、保全处分、管理财团及换价、债权者、协谐契约（调解）、配分、有罪破产，参见《日本破产律》，《湖北商务报》第125册，湖北商务局刊行，1902年11月，第20-49页。

d关于破产"撤销权"相关理论，参见王新欣：《破产撤销权研究》，《中国法学》2007年第5期。

e参见张世慧：《政务活动下的债案审断：19世纪中后期地方官府与倒账案》，《中国经济史研究》2019年第6期。

自利性和随意性。a对于《破产律》中商会的职能，当时德国法学家海因里希·多弗评论称商会实质上"担任了与欧洲法律中的破产法院相同的角色"。b徐家驹评论称，"破产不用官力，商会得为宣告破产，选任破产管财人，此为中国破产律之特色，亦可征商会结合之强固，势力之盛大矣"。c上述可见，《破产律》中引入"程序法""个人财产""平等清偿"等诸多现代破产法理念。开始区分是否"有心倒骗"，不再把普通破产行为视为刑事犯罪。同时，极大降低破产犯罪的刑事责任。这种区分是否"有心倒骗"及宽容破产者的态度，既是对传统债法中体恤和怜悯精神的回归，也暗合域外破产法中"救济债务人"的立法趋势。

（二）《破产律》颁布后的各方争议

晚清以来商界破产案屡见不鲜，制定破产法呼声不绝于耳。作为规范破产清理的成文法律，《破产律》关系到各方切身权益，因此，该法案颁布后，社会各界予以了高度关注。

《破产律》一经公布，国内主流大众报刊就发表评论文章。其认可制定破产法的重要性和必要性的同时，也指出新订《破产律》存在严重弊端，主要是部分条文窒碍商情和实施法律环境不完善。窒碍商情方面，主要集中于"破产之商不得涉及其兄弟、叔侄暨妻"问题，认为此条内容不合中国社会实情。《中外日报》社论称中国家族"有传至四五代之久，尚不分析者；即使分析，而大抵银钱可分，产业难分"；而"诸父子夫妻"分析家产"则实永古未闻"。此条规定若实施，必会导致"托名隐匿寄顿，为害甚大"。d《申报》评论也指出"吾国宗法社会，以家族为本位，数世同居，财不分析；且国家清查财产之法，毫不设备，一旦因商破产，则家之财产，何从分别？"e《时报》也评论称"今中国商人财产素无注册之例，且多兄弟伯叔子侄合数世而同居者，至夫妻同室尤为常事。条中谓其破产并不得涉及其妻之产，苟破产者托名寄之，其中夫产妻产又何法之办之耶？"f法制环境不完善方面，《中外日报》社论称"破产律之设立，虽系由商事上而生"，但"处处与民法相关，以故破产律在法律上之位置，系属助法而非主法"，"非民法已施行，于产制之分析，债权之担保，均已制有成文法典之后，则破产法立法之目的，必不能完全而密致"。g《申报》也评论称新订《破产律》用意是"严惩倒骗，扶植债权"，但"今日民法未立，债权未定则，疑《破产律》之不适用者，亦固其所"。h与大众报刊普遍质疑不同，域外法学界人士对《破产律》给予了较多正面评价。日本法学博士加藤正次对律文内容评析的基础上，认为立法者鉴于"现时实际之情弊"，制定法律规范破产问题，不仅仅是模仿"外国之条章"，其对破产者实行"宽裕之制"，而"非如往昔欧洲各国之取乎苛酷"，"不失为新时代之作物也!"该律"固在急救时弊"，诸多规定"未能十分纲罗，是属于当然之理"，有待于以后"追加增补"。i德国法学家海因里希·多弗认为《破产律》中可以看到欧洲各国破产法基本原则的影子，即使这些原则并未得到完全贯彻，但对促进中西贸易发展及建立现代商业法律非常必要且重要。j上述两方面评论，前者从本土实际出发，更多关注《破产律》实施可能带来的不利

a清末商会参与商号破产清理的实践和特点，参见张世慧：《清末商会与商号破产清理》，《学术研究》2020年第7期。

b海因里希·多弗著、葛平亮译：《1906年4月26日的〈大清破产律〉》（1907年），陈夏红主编：《中国破产法的现代化：从〈大清破产律〉到〈企业破产法〉（1906-2006）》，第338页。

c徐家驹述：《读大清破产律》，《北洋法政学报》第33期，1907年6月，第5页。

d《商部破产律末议》，《中外日报》，1906年6月16日，第1版。

e《新订破产律末议》，《申报》，1906年6月10日，第2版。f《新定破产律刍议》，《时报》，1906年6月27日，第1版。

g《商部破产律末议》，《中外日报》，1906年6月16日，第1版。

h《新订破产律末议》，《申报》，1906年6月10日，第2版。

i加藤正次著、王凤翘译：《读大清新破产法》，《法政交通社杂志》第5期，1907年5月，第107-114页。

j海因里希·多弗著、葛平亮译：《1906年4月26日的〈大清破产律〉》（1907年），陈夏红主编：《中国破产法的现代化：从〈大清破产律〉到〈企业破产法〉（1906-2006）》，第341页。

后果，而后者更多是从破产法理论着眼，赞许清政府建立现代商业法律的成绩。

某种程度上，大众报刊和法学界评论都是局外人之谈，《破产律》的真正利益关系人是商界人士。《破产律》条文公布后，传言上海商界屡次集议驳斥《破产律》相关条文。a同时，

《申报》也刊登了商界驳议《破产律》的来稿，认为"倒闭时藏匿、寄顿恒不免十居八九"，且"无呈报注册之条例，签字作证之律师"；"今若果行此例，凡钱庄、汇号放出款项无一刻不在忧虑之中，则孰肯将钜万血资掷诸虚牝？惟有尽行歇业而已"。b《破产律》公布到正式实施有三个月缓冲期，其间上海、宁波、镇江等钱商延请商部顾问官张謇撰写呈文，由商会代呈商部，要求暂缓《破产律》施行。该函送呈后，商部进行了回应，主要有以下几点：第一，《破产律》制定过程中征询了地方商务人士意见，沿袭诸多中国商事习惯，"惟其中有虽为中国习尚，而按之法理未甚允协者，则酌量参用各国成例，以期补偏救弊"。第二，中国向无破产法，商民骤见，难免不能习惯，但"其实立法本有深意，若沿用稍久，亦即习为固然，徴之各国立法之初，大率如是"。为解释《破产律》立法本意，商部还计划编纂破产法理由书。第三，对《破产律》立法之意，"限于商民程度，不能过求完备，祗得期以他日改良"；"此律果有不便之处，亦须实行以后，始有真据"。第四，钱商驳议观点，"虽有一二见到之处，而大半均未免过虑，又其立论无甚根据，并非法家之言"。如果真有"窒碍"，应"指出此律何条未便、何条难行，本部详加覆核持论；果属平允，自当虚衷采纳，以符立法之本意；惟不能仅凭一业之意见，一隅之风气，遽为更张"。c总结来看，商部认为《破产律》吸收诸多本国善良习惯，并对不良习惯"补偏救遽"；若有不足，应在具体实施中检验其功效，进而逐步完善；钱商反对意见更多是"一业"或"一隅"之偏见。

商部的解释并未平息商界争议，鉴于钱商激烈反对，商部电饬各地商会称"《破产律》如何窒碍，应由各商指明某条，候本部采择，再行核夺"。d在此饬令要求下，上海、汉口、杭州、苏州、镇江等地钱商请商会或商务局再次代为转呈，要求展缓实施《破产律》。与前次不同，此次函件中钱商对《破产律》相关"窒碍"条文进行逐条驳议。翻阅相关报刊，笔者搜集到上海、汉口及杭州三地钱商驳议《破产律》的具体意见。e据笔者统计，三地钱商驳议条文涉及相关律文28条，f共同异议点，涉及以下几方面：其一，关于第45、46条中破产财产仅限于"个人财产"的规定。钱商认为中国社会多是累世同居，且民法未定，财产注册并未实行，以致兄弟、夫妻财产难以辨别。此条重在不涉及他人之财产"意诚厚渥"，但难免有破产者临时托名寄顿；钱商建议将"暨妻"二字删除，并添设专条理清商人财产在商会或地方官注册及查验备案的程序，等待相关法制环境完善后再实施。其二，关于第4、5、48条中体恤破产者的规定。关于第4条内容，钱商指出"必须之衣服家具"意思表示含糊，诸多衣服、家具价值有至数万两，乃至数十万两者，不与财产一并查封，"恐开欺饰之端"；上海钱商建议应增添"除该商日用必须之

a《沪上商家指驳破产律》，《申报》，1906年6月21日，第4版。

b《商业驳破产律议来稿代论》，《申报》，1906年6月23日，第2版。

c以上皆见《商部致顾问官张謇及上海商会等论〈破产律〉书》，《商务官报》第12期，1906年7月，第16-18页。

d《电饬各商指明〈破产律〉窒碍各条》，《申报》，1906年8月13日，第2版。

e参见《上海钱业、汇业呈商务总会转禀商部禀》，《中外日报》，1906年8月15日，第1-2版；《上海钱业、汇业呈商务总会转禀商部禀（续昨稿）》，《中外日报》，1906年8月16日，第1-2版；《上海钱业、汇业呈商务总会转禀商部禀（续昨稿）》，《中外日报》，1906年8月17日第1-2版；《上海钱业、汇业呈商务总会转禀商部禀（续昨稿）》，《中外日报》，1906年8月18日第1版；《汉口钱业汇业驳破产律条议》，《申报》，1906年9月24日，第4版；《续汉口钱业汇业驳破产律条议》，《申报》，1906年10月1日，第4版；《再续汉口钱业汇业驳破产律条议》，《申报》，1906年10月7日，第4版；《再续汉口钱业汇业驳破产律条议》，《申报》，1906年10月8日，第4版；《杭州商会禀商部文：为拟改破产律事》，

《中外日报》，1906年10月10日，第1-2版；《杭州商会禀商部文：为拟改破产律事（续昨稿）》，《中外日报》，1906年10月11日，第2版。

f具体统计表，参见张世慧：《中国近代破产制度的孕育与建立（1750-1935）》，第145-149页。

衣服、家具外，则它种贵重衣服家具，不在此例"。关于第5条，钱商称破产者是否管押，应考虑到其是否属于"有心倒骗"，且商会为筹议商务之地，留住破产者多有不便；应改为"必有妥实保人具结，准该商出外听候传唤，如无妥实保人则仍管押"。关于第48条，钱商认为商人破产有无寄存藏匿仓促间实难查出，再从未摊分财产中提两年赡家之费，对破产者未免过于优待，不足以平债主之心；钱商认为应删除此条或酌量"提若干成，为破产人赡家之费，以示任恤"。其三，关于第52条"有心倒骗"量刑的规定。钱商认为"有心倒骗最为商业之蠹害"，此条对倒骗者量刑之宽，无异于为"巨奸大猾巧为出脱"；钱商建议应依照"京城钱铺关闭例"，按倒骗银两多寡，予以军流或永远监禁。其四，关于第66条破产免责的规定。钱商认为此条规定会导致债权人"凡以倒闭坐失一半之血财"，"将有借经商倒闭为生利之源者为害市面，影响实大"；建议剩余债务准其从缓，应"按期立券"或订立"兴隆书"，偿还债务后再行销案。由上可见，钱商主要异议集中于《破产律》对破产者过于宽厚。在当时"商情变幻，市况盛衰，诈伪日滋"的市场环境下，作为市场主要债权人的钱商，担心《破产律》一旦实施，将会成为奸商借机诈伪倒闭，乃至"合法"逃债的凭据，期望能暂缓施行《破产律》。正如杭州钱商所言，

"立法虽本乎学理，尤必征诸事实，务在循序而进，不托空言，而后行政者知所从违，司法者有所执守。商等念《破产律》与商业前途殊有关系，固不敢遽请收回成命，俟民人能自治后颁行"。a钱商驳议条文上呈后，商部表示"详加改良订定，此次改妥后，须先札知商会，必待各商认可再行颁发"。b

除钱商有所异议外，清廷中央其他部门对《破产律》个别条款也表示反对。如前文所述《破产律》引入"平等清偿原则"，此规定改变了以往破产案中官款、民债清偿比例不一的状况。基于此条文，上海钱业元大亨等钱号联合向商部禀文，认为"各省分沪银行、官银号既许各商号脱手往来，与庄等同兹利益，自应与庄等同其责任"；咨请商部会同户部财政处设立专案，此后"设遇倒闭亏欠"，各省分沪银行、银号与众商号应"照定章于欠户还款内按成均摊"。商部接到禀文后，认为此要求与《破产律》第40条规定"尚属相符，当经据情咨商财政处"。财政处接到该文后，咨覆商部表示"碍难照准"，并解释称"今中国各项贸易皆任便开设，公家并未加以监察，若遇有倒闭，准其一律折扣，恐存款之受亏必甚。现在户部银行存放多系部款，关系极重；暨各省银行、银号多系公款，均应暂照旧章办理"。从此回复看，财政处认为公款关系重大，在缺乏严密监管体系下，为防止公款受亏，应沿用"旧章"，即破产清偿中"公款"具有优先清偿权。其实清代律例中并没有"公款"优先清偿的条文，财政处所言"旧章"仅仅是地方破产清理惯例而已。面对户部的回复，商部上奏光绪帝称，"查破产律第四十条，商家倒闭，帑项公款归偿成数同各债主一律，本系查照各国通例办理，俾照平允。兹准财政处覆称前因，自应将此条暂缓实行"。c由此可见，商部认为此条立法本意"公允"，但迫于财政处的压力，不得不暂缓《破产律》第40条的实施。

综上所述，在朝野呼吁下，商部会同法律大臣参酌域外破产法理，并结合本国商情基础上订定了《破产律》。新破产法立法兼收并蓄，既有对日本破产法的参酌，也吸取英国破产法中的"免责主义"思想，还注重结合本国商业实情发挥商会作用。新破产法最重要特点是对破产者持慷慨、宽容态度，立法者视此为调整以往律例偏颇的"保商之道"。然而，此点与各界要求立法严惩破产者而保护债权的期望背道而驰。《破产律》颁布后，引起部分异议，尤其是作为市场主

a《杭州商会禀商部文：为拟改破产律事》，《中外日报》，1906年10月10日，第2版。

b《商部议改破产律之条款（京师）》，《申报》，1906年11月2日，第3版。

c以上解释均见《商部奏破产律第四十条请暂缓实行片》（光绪三十二年五月初三日），《商务官报》第8期，1906年7月1日，第17-18页。

要债权人的钱商。a他们认为在清末法制环境不完备状况下，《破产律》的"保商之道"会沦为奸商诈伪倒闭或"合法"逃债的工具。b对此，商部反讥钱商"限于商民程度"未能理解"立法本有深意"，乃是为"一业"或"一隅"之偏见。换言之，对于何谓"保商之道"，立法者与钱商存在一个理解上的悖论，前者基于现代破产法法理和立法趋势强调体恤、怜悯破产者，后者从商业实践出发要求维护债权人利益。此外，是否"真为保商"也值得怀疑。如前文所述，面对钱商、财政处的质疑，商部的回应迥然不同。钱商迭次反对，商部先是批评钱商未能理解"立法本有深意"，最后仅以"详加改良订定"之言敷衍；而财政处对"立法本意公允"的第40条稍加反对，商部却很快上奏"暂缓实行"。钱商和财政处同为"特定利益关系人"，商部偏袒清政府内部的倾向显而易见。

三、 《破产律》的废止与遗产

如前文所述商部表示改订后再行颁发，但此后一年有余，未见《破产律》改订消息。直至1907年12月初，商部突然奏请"《破产律》咨送法律馆统筹编纂"片，并得到上谕允准，其内容如下：

臣部于光绪三十二年四月间具奏议订《破产律》一折，奉旨允准通行在案。嗣经各省商会迭次呈称中国现时商智尚未大开，商业亦未齐同，恳请暂缓施行各等情。查修订法律大臣沈家本等奏颁《刑事民事诉讼法》各省均未实行，而《破产律》与诉讼法实属互相关合，自应一律办理。现在宪政编查馆奏明设馆修订法律，特派专员编纂民法、商法诸法典。此项《破产律》应由臣部咨送法律馆统筹编纂，以免抵触。是否有当，理合附片具陈，伏乞圣鉴训示。c

以该片内容为据，《破产律》是否被废止，学界存在诸多争议。d笔者以为清末《破产律》并未被公开宣布废止，仅是以"统筹编纂"名义收回，使其暂时失去法律效力。《破产律》被收回，诸多学者往往归咎商界的激烈反对，e但笔者认为主要原因与清末整体法制变革相关，尤其是受到《刑事民事诉讼法草案》及修律权纷争的影响。

破产法实际上是一种特别法，具有程序法和实体法两种属性。f广义上讲，破产程序是一种特殊民事诉讼程序，在商部起草破产法之际，修订法律大臣沈家本、伍廷芳也正在编纂刑事民事诉讼法。光绪三十二年四月初二日（1906年4月25日），《破产律》呈请颁行之日，修律大臣沈家本也上奏《刑事民事诉讼法草案》。g该法案共计5章260条，包括"总纲""刑事规则""民事

a前述王雪梅、史洪智等人研究中均论及《破产律》颁布后遭到商界激烈反对，但仔细检阅资料会发现，其实反对者主要是东南商埠口岸的钱商，并不是所有商人都反对。究其原因，钱商为市场主要放贷者或债权人，《破产律》优待破产者会直接损害钱商的利益。

b此点有一定事实依据，1864年香港引入"破产免责主义"的英国破产法，结果在实施过程中"为欺诈大开方便之门"，破产法院沦为可以轻易利用的诈骗场所。参见，吴海杰：《"欠"的公道：当19世纪香港华商遇到英式破产法》，收入邱澎生、何志辉编：《明清法律与社会变迁》，法律出版社，2019年，第341-363页。

c《破产律咨送法律馆统筹编纂片》（光绪三十三年十月二十七日），《政治官报》第45期，1907年12月9日，第6-7页。

d具体争论状况，参见段宝玫：《近代中国破产法制流变研究》，复旦大学出版社，2015年，第64-65页。

e参见梅汝璈：《破产法草案各问题之检讨》，《国立武汉大学社会科学季刊》第5卷第4期，1935年6月；陈夏红：《近代中国的破产法制及其命运》，《政法论坛》2010年第2期；蔡晓荣：《从负债应偿到破产免责：破产债务清偿责任衍进的中国法律史叙事》，《法学家》2013年第6期等。

f广义上讲，破产程序是一种特殊民事诉讼程序，中华人民共和国成立后很长时间内破产程序就置于民事诉讼法规之下。参见许德风：《破产法论--解释与功能比较的视角》，第15页。

g沈家本：《奏为刑事民事诉讼各法编纂告成请旨颁行事》，光绪三十二年四月初二日，《军机处录副奏折》，档案号：03-7228-006。

规则""刑事民事通用规则""中外交涉案件"及"颁行条例"。a其中第三章"民事规则"第九节为"减成偿债及破产"，该节有23条（即第162-184条）涉及破产清理的基本程序。其内容与《破产律》理念一脉相承，存在较多雷同部分。托马斯·米特拉诺认为，该节"大约有一半是直接模仿《大清破产律》的条文"。b具体看，关于"免责制度"，第180条与《破产律》第66条都规定"破产所得之数足偿各产十分之五，其余债项公堂可判令豁免"。关于破产欺诈者量刑，第181条与《破产律》第52条完全相同，规定"破产人监禁二十日以上，三年以下；或罚金五十元以上，一千元以下；或监禁与罚金并科"。c同时，在该章第六节"判案后查封产物"中第130条规定"本人妻所有之物，本人父母兄弟姊妹及各戚属家人之物，本人子孙所自得之物"，均不在"查封备抵之列"。d此点与前述《破产律》引入"个人财产"理念也类似。此外，《刑事民事诉讼法草案》第184条还特别说明，"凡破产事宜如本节有未赅载者，仍依商部《破产律》办理"。e两部法律何以大规模雷同？笔者以为并非是《刑事民事诉讼法草案》对《大清破产律》模仿，而是两部法律相关内容均出自法律大臣之手。伍廷芳、沈家本有意识对同时期编订且关系密切的两部法律条文进行了相互调和或统一，具体时间应在《破产律》初稿编订后交由修律大臣"改易"期间。

相比《破产律》，《刑事民事诉讼法草案》适用、影响范围更广。该草案上奏后，上谕"着该将军、督抚、都统等体察情形，悉心研究，其中有无扞格之处，即行缕析条分，据实具奏"。f此上谕发出后，地方督抚纷纷上折条陈意见。除部分趋新北洋系表示赞许外，绝大多数督抚都认为该草案存在"礼教相悖""法律不和""国情不符"及"法权不利"等问题。g上述涉及破产部分条款也成为督抚的批驳对象，其中以湖广总督张之洞最具代表性。具体看，对于引入"个人财产"理念，张之洞认为"中西政教各异，此法万不可行"。其缘由是"中国立教首重亲亲，定律祖父母、父母在，子孙别立户籍，分异财产者有罚，且列居诸十恶内不孝一项之小注"；"今以查封备抵之故，而强为分析财产，则必父子异宅，兄弟分炊，骨肉乖离，悖理甚矣！"对于破产者量刑问题，张之洞认为该部分内容"杜弊不密，流弊必多"。具体看，倒骗之案"极重监禁不过三年以下，极重罚金不过千元以下"，奸商往往惟知图例而不知廉耻，"但使骗计得行，禁罚均所不顾"；假设有人倒骗十万，预备五万家产呈报破产，偿还一半债务可被豁免，岂不是坐享其利？h在张之洞等督抚反对下，《刑事民事诉讼法草案》被迫搁置。

上述《刑事民事诉讼法草案》纷争之际，还恰逢1907年预备立宪开启。在权力机构调整中，围绕"修律权"，清政府内部爆发了激烈纷争；最终，沈家本继续留任修律大臣，但对修订法律馆进行重组。i新成立的修订法律馆成为宪政编查馆下属编纂法律的专设机构，统筹编订刑法、民法、诉讼法等诸法典及附属法。j也就是说，其他中央机构不再具有法律编纂权。因此，在法律编纂权划一的背景下，商部不得不把《破产律》修订权交予法律馆。宣统年间，农工商部曾就《破产律》"统筹编纂"是否完竣事宜，催咨宪政编查馆，宪政编查回复称"《破产律》关乎全国人民财产，理应早日修订以利推行"，但"民律、商律、刑事诉讼律、民事诉讼律限本年内

a《修律大臣编定刑事民事诉讼法章程》，《申报》，1906年5月12日，第4版。

b参见陈夏红主编：《中国破产法的现代化：从〈大清破产律〉到〈企业破产法〉（1906-2006）》，第319页。

c以上第180、181条内容，均参见《十续修律大臣编定刑事民事诉讼法》，《申报》，1906年6月2日，第4版。

d《六续修律大臣编定刑事民事诉讼法》，《申报》，1906年5月27日，第3版。e《十续修律大臣编定刑事民事诉讼法》，《申报》，1906年6月2日，第4版。

f光绪三十二年四月初二上谕，中国第一历史档案馆编：《光绪朝上谕档》第32册，第64页。

g参见吴泽勇：《清末修订〈刑事民事诉讼法〉论考--兼论法典编纂的时机、策略和技术》，《现代法学》2006年第2期。

h张之洞：《遵旨覆议新编刑事民事诉讼法折》（光绪三十三年七月二十六日），苑书义等主编：《张之洞全集》第3册，河北人民出版社，1998年，第1784、1788-1789页。

i修律权纷争详情，参见李欣荣：《1907年修律权纷争与立法新制的建立》，《社会科学研究》2016年第6期。

j《宪政馆奏覆修订法律折》，《申报》，1907年10月24日，第11版。

应行具奏，完限攸关不能不提前修订《破产律》为单行法律之一，应俟明年再行核订"。a从此回复看，清末立法者已经意识到破产法需要完善的法律体系衔接与配合。此后，预备立宪时期报刊中，不时会传出《破产律》修订的消息，一度有报纸报道称新破产法即将颁布，但直至清王朝覆灭《破产律》也未再行颁布。b综上可见，《破产律》被收回，钱商反对意见仅是次要因素，更为重要原因是受到《刑事民事诉讼法草案》及修律权纷争波及，《破产律》被纳入清末整体法制变革下重新编纂。

尽管《破产律》名义上被收回，但清末新政改革中《破产律》部分精神被继承下来。有学者已经意识到清末巴县破产案审理中，诸多清理方式暗合《破产律》相关规定。c其实，除司法实践中的暗合外，《破产律》部分内容还成为地方性破产清理法规引用或参酌的对象。具体看，其一，关于破产者刑事责任。1907年9月初，沈家本另行编纂《各级审判厅试办章程》作为刑事民事诉讼法的过渡方案，在商部奏请《破产律》"统筹编纂"前后，《各级审判厅试办章程》也正式颁行实施。d该章程中对破产者量刑基本延续《破产律》规定，第42条规定"因理曲人家产净绝，不能依前条方法执行者，得将理曲人收教养局作工一月以上，三年以下"。e以此为基础，《直隶省各级审判厅办事规则》第43条还具体规定"负债额"与"罚充苦工"比例关系，以"一百元以上罚苦工一月"为起点，至多"一万元上下罚苦工三年"。f其二，关于商会参与破产清理。1909年四川劝业道颁布清理破产案条例，其开篇规定"以后商号倒歇，务赴商会报明"。g直隶部分商务分会章程中，直接仿照《破产律》规定破产案件清理程序。h其三，关于破产清理程序。破产清理中破产清理机构、清理人及债主会议等制度得到部分实践。在选任清理员和设立破产清理机构方面，1910年源丰润破产案中，由清理专员任锡汾"就源丰润号内设立清理账务处"，开展票号破产清理事宜。i1911年义善源破产案中，任锡汾、刘体乾担任清理专员，设立义善源票号清理处。j在组织"债主会议"方面，1910年5月，杭州庆余钱庄破产后，张仲元邀集全体存户在城隍山成立债主会议。k上述表明，尽管《破产律》被"以统筹编纂"名义收回，但其相关规定在清末法制变革和商业实践中延续下来。此外，也不乏有些案件明确表示援用《破产律》。1908年7月，镇江"义太生"破产案中，商会总理朱郎仙认为"义太生倒欠庄款，实因贸易亏歇所致，尚非存心倒骗，拟照《破产律》六成清偿"。l直隶审判厅判牍也记载，1911年6月，张家口地方审判厅审理"合盛德""德巨生"等商号控诉"赵家酒铺"案中，

a《为明年再行核定破产律事致农工商部咨稿》，未署时间（根据内容推定应为光宣之际），宪政编查馆档案，档案号：09-01-02-0008-022。

b参见《破产律之将入奏》，《大公报》，1909年10月27日，第5版；《京师近事》，《申报》，1909年12月1日，第5版等。

cMauraDykstra,"BeyondtheShadowoftheLaw:FirmInsolvency,State Building,andtheNewPolicyBankruptcyReforminLate QingChongqing",FrontiersofHistoryinChina,Vol.8,No.3(Sep.2013),P.406.

d《法部奏酌拟各级审判厅试办章程折》（光绪三十三年十月廿九日），《申报》，1907年12月19日，第10版。

e《法部酌拟各级审判厅试办章程》，《政治官报》第47号，光绪三十三年十一月初七日，第14页。

f具体详情，参见《直隶省各级审判厅办事规则》，汪庆祺编、李启成点校：《各省审判厅判牍》，北京大学出版社，2007年，第371页。

g《劝业道周示》，宣统元年六月，巴县档案，四川省档案馆藏，档案号：清006-32-03756。

h《直隶丰润县商务分会章程》，甘厚慈辑：《北洋公牍类纂》卷24《商务》，北洋官报兼印，宣统二年（1910），第4页。

i《江苏在籍前四川川东道任锡汾致民政部的呈文》（宣统二年十月十五日），《清民政部档案》卷号1509-376，转自黄鉴晖主编：《山西票号史料》，山西经济出版社，2002年增订版，第440页。

j《任锡汾、刘体乾致江苏巡抚呈文》（宣统三年五月十五日），《清民政部档案》卷号1509-376，转自黄鉴晖主编：《山西票号史料》，第445页。

k《庆余存户善后之希望》，《申报》，1910年12月12日，第4版。

l《商会议结义太生倒欠事》，《申报》，1908年7月11日，第12版。

明确引用《破产律》条文判案。a

辛亥革命后，司法制度建设百废待兴，民事、刑事等成文法典缺失；同时，受革命暴动影响局部地区出现破产风潮。在此背景下，《破产律》在江浙地区意外出现了短暂的"复活"。

1912年初，江苏都督颁行司法解释中指出"民律尚无法典，暂从民情习惯，《破产律》仍照旧办法本甚妥善，《商律》已有成文，一切通用甚便"。b同时期，颁布的《上海地方审判厅办事规则》第78条也规定"凡应履行而不履行，应赔偿而不赔偿之家产净绝不能执行者，得照《破产律》办理"。c《上海华洋裁判所暂行规则》第70条也指出"被告声明无力赔偿，请照《破产律》办理，此裁判官即将所指被告之财产房屋调查确实，先行封存，一面审理"。d浙江临时省议会也议决《浙江省暂行破产律实施法》，除"与民主国体抵触各条"及第40条暂缓外，其余完全沿用1906年《破产律》，并规定"自都督公布之日施行，至中华民国破产律颁布后失其效力"。e直至"纯泰钱庄"破产案爆发后，在上海总商会陈请下，司法部才明确作出司法解释，认为前清《破产律》并未实施，既经废止自不在暂行援用之列。f1914年大理院判例又重申"前清光绪三十二年商部奏准施行之《破产律》，已于光绪三十三年十月二十七日以明文废止，现在该律并未复活，自难再行援用"。g因此，直至民初，《破产律》才被最高司法机关以追认的方式明确废止。但《破产律》废止后，由于北洋政府时期缺乏成文的破产法，破产案件的审理缺乏明确法律依据，审判厅引用《破产律审判》案件情况依旧存在。1922年，敦康颜料商号破产案中，上海总商会与上海会审公廨再次爆发关于《破产律》相关条文适用的争议。h大理院发函解释称"查商人破产，如该地方有特别习惯法，自应先于一切条理适用，其前清已废止之《破产律》仅有时得作为条理"。i基于此解释，上海会审公廨对《破产律》争议条款进行了逐条删改，作为破产案件审判原则予以引用，直至1926年会审公廨被国民政府接管。j上述可见，尽管《破产律》被废止，但在北洋时期破产案审断中仍具有一定适用性。

1935年7月，南京国民政府颁布《破产法》，结束了民国时期破产法长期缺失的窘况。新破产法"撷取众长"，时人评论称该破产法"与中国传统的法律观念相符"，"与三民主义下之法律观点相适应"，"与现在世界立法趋势相吻合"。k民国法学家吴传颐指出《破产法》有两大独有特征，即"和解制度之尽量采用"和"免责主义之无条件创订"。l这两大特征都与清末《破产律》存在一定承续关系。

具体看，关于商会和解制度，如前文所述《破产律》条文中赋予商会诸多职能和权力，

1935年《破产法》立法者也意识到商会在解决商业纠纷中的重要作用，在《破产法》"和解"条款中，独创"商会和解"模式，即商会有权主持破产者和债权人和解，以解决破产纠纷。m创设

a直隶高等审判厅编：《直隶高等审判厅判牍集要（合订本）》，商务印书馆，1915年，第139、142、147、152页。

b《关于司法问题之简示》，《申报》，1912年1月9日，第10版。

c《上海地方审判厅办事规则》，汪庆祺编、李启成点校：《各省审判厅判牍》，第362页。

d《上海华洋裁判所暂行规则（三续）》，《申报》，1912年3月12日，第7版。

e《浙江省暂行破产律施行法》，浙江省政府编：《浙江省第二次临时省议会议决案》，未刊本，1912年，第62页。

f纯泰破产案中各方关于《破产律》的争议，参见张世慧、史慧佳：《辛亥鼎革与商事审判：1912年上海纯泰钱庄破产案》，《近代史研究》2020年第1期。

g《三年上字第16号》，郭卫编：《大理院判决例全书》，中国政法大学出版社，2013年，第919页。

h《钱业公会致总商会函：关于〈破产律〉援用之疑问》，《申报》，1922年11月7日，第13版。

i《解释〈破产律〉之大理院函》，《申报》，1922年11月15日，第13版。

j上海会审公廨对《破产律》删改的具体详情，参见郭泰纳夫：《上海会审公廨与工部局》，朱华译，上海书店出版社，2016年，第300-312页。

k《破产法草案之根本精神》，《大公报》，1935年4月14日，第2版。

l吴传颐编著：《比较破产法》，商务印书馆，1944年，第46页。

m具体内容，参见《破产法》，《商业月报》第15卷第10期，1935年10月，第3-4页。

"商会和解"缘由，立法者解释称"各地商人自动请求当地商会进行和解者，原为事所恒有，此种优良习惯，允宜保存"。a立法者梅汝璈认为"商会之组织有《商会法》之依据，故其组织亦较通常职业团体为健全，其监督亦较通常职业团体为便易。《破产法》之所以赋商会以和解之职权者，实是承认其特殊之性质与地位"。b这种商人团体主持破产和解的模式，是世界破产法中的独有特点。关于"免责主义"，如前文所述《破产律》立法崇尚"保商之道"，普通破产人清偿一半债务，即可免责。1935年《破产法》立法继承《破产律》中"体恤破产者"的精神，对破产者实行更加慷慨的"宽大主义"免责制度。第149条规定"破产债权人依调协或破产程序已受清偿者，其债权未能受清偿之部分，请求权视为消灭，但破产人因犯诈欺破产罪而受刑之宣告者不在此限"。c依据此条规定不再限制赔偿比例，只要破产清理结束，普通破产者当即"免责"。该免责规定是一种无条件免责主义，不同于当时欧美各国实行的有条件许可免责，梅汝璈认为"我国所特创，各国罕有先例，它异日或被视为我国对于破产法学上之新贡献"。d"免责主义"立法渊源，立法者归结为我国固有债务习惯，指出我国社会习惯"崇尚和平"，债务人破产已经处于"不幸之地位"，"若认未受清偿之债权为尚未消灭，令得随时为强制执行，则对于债务人似不免太酷，并与我国固有习惯亦不相符"。e此种体恤债务人思想，与清末《破产律》立法主旨一脉相承。此外，破产犯罪量刑，1935年《破产法》与《破产律》也基本一致，规定根据犯罪程度不同，分别处于一年以下或三年以下有期徒刑。f

上述诸多相似点表明，1935年《破产法》继承了诸多清末《破产律》立法精神。关于此点，1935年《破产法》立法者表示本法案起草过程中对《破产律》（1906年）、《破产法草案》（1914年）及《商人债务清理条例草案》（1934年）"曾加参考，并量为采用"。g同样为体恤破产者的"保商之道"，清末《破产律》与1935年《破产法》命运大不相同。究其原因，笔者以为，一方面，法制环境日趋完善，使破产法能得以顺利实施；另一方面，是中央政府对社会组织掌控力日益强化的结果。

四、 结语

综上所述，1906年《破产律》立法缘起，除法律移植视角外，还存在着浓厚的本土渊源。立法者试图改变19世纪对破产者"严刑酷法"的律例，区分"诈伪倒骗者"和"亏蚀倒闭者"两类破产者，对"出于无奈"的"亏蚀倒闭者"体恤、保护，并以此作为调整过往律例偏颇的"保商之道"。但立法者所言"保商之道"却被钱商视为破产者合法"逃债"之工具，以致酿成纷争。同时，清政府内部也有异议，财政处为保障"公款"，极力反对官、民债权"平等清偿原则"。但这些并不是《破产律》以"统筹编纂"名义收回的主要原因。其背后隐情，更多是受到《刑事民事诉讼法草案》及修律权纷争的波及。辛亥前后，《破产律》曾在江浙地区短暂"复活"，但由于上海"纯泰钱庄破产案"纷争，被北洋政府司法部以司法解释方式废止。尽管《破产律》被废止，但司法实践中《破产律》仍是重要参酌对象。1935年，南京国民政府《破产法》颁布，新破产法具有的"商会和解"和"破产免责"两大特点，很大程度上是继承了清末《破产律》的遗产。

a傅秉常等：《起草破产法草案报告（附破产法草案说明书）》，《立法院公报》第71期，1935年6月，第92页。

b梅汝璈：《破产法草案各问题之检讨》，《国立武汉大学社会科学季刊》第5卷第4期，1935年，第707页。

c参见《破产法》，《商业月报》第15卷第10期，1935年10月，第9页。

d梅汝璈：《中国破产法草案之我见（续完）》（1935年4月20日），《法令周刊》第253期，1935年5月，第7页。

e傅秉常等：《起草破产法草案报告（附破产法草案说明书）》，《立法院公报》第71期，1935年6月，第92页。

f具体量刑可见1935年《破产法》第四章"罚则"，参见《破产法》，《商业月报》第15卷第10期，1935年10月，第10页。

g傅秉常等：《起草破产法草案报告（附破产法草案说明书）》，《立法院公报》第71期，1935年6月，第93页。

正如诺斯所言："制度在社会中具有更为基础性的作用，它们是决定长期经济绩效的根本因素。"a保护产权、个人财产和维护经济秩序稳定的一系列经济制度，是现代经济崛起的核心动力之一。但相比对政治制度史的深入探讨，学界关于商业法制史研究尚显薄弱。本文对清末破产法的研究，对近代商业法制史研究有几点启示。首先，诸如破产、商标、企业组织等商业制度，需要抛开表面概念，打通明清和近代，从长时段考察，思考经济运行中制度"源流"与"变迁"。其次，近代政局剧变下，政治、社会、法律等基础性制度重新整合的辐射影响，时常会大于商业实践中制度需求对制度的牵引。就近代商业法制而言，其受整体司法体系变革影响很大。具体研究中，如何在整体下把握局部商业法制与各方变革之间的涟漪关系，商业法制建立、运行背后的权力网络关系，有待进一步思考。再次，清末以来构建新商业知识与制度多源自域外，但其在中国社会扎根还存在"本土化"过程，而此过程往往是曲折、螺旋式展开。在近代商业法制史研究中，有必要克服线性历史观，从"接受史"角度展现新制度成长的复杂过程。最后，商业制度目的是维护或规范市场运行的秩序规范。制度建设存在的诸多问题既来源于商业实践，又需要在商业实践中检验，制度与实践两者往往是处于不断互动和博弈过程。具体商业法制何以创设，为何争议及其最终命运，均需要从商业活动实践中去探寻和理解。

a道格拉斯·诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，杭行译，格致出版社，2008年，第147页。